09. januar 2018

Skatteloven: Avskjæring av fremførbart underskudd i et aksjeselskap

Anette Walaker Hansen

Advokatfullmektig
E-post: [email protected]
Telefon: +47 480 53 945
Irene Weiby

Irene Weiby

Advokatfullmektig, skatt
E-post: [email protected]
Telefon: +47 951 48 625

Den 20. desember 2017 avsa Høyesterett sin første dom om forståelsen av skatteloven § 14-90. En aksjonær kjøpte alle aksjene i et selskap som også hadde et fremførbart underskudd.

Skatteklagenemnda mente at kjøpet var skattemessig motivert, og retten til å utnytte det fremførbare underskuddet ble avskåret. Høyesterett fastslår at det overveiende motivet for transaksjonen må bero på en objektiv vurdering, og at dette skattebesparende motivet må veie tyngre enn andre motiver samlet sett. Høyesterett avfeier at ordlyden åpner for en illojalitetsvurdering lik den en har ved den ulovfestede gjennomskjæringsregelen.

Rettsregel skal forhindre et marked for omsetning av skatteposisjoner

Retten til å fremføre underskudd til fradrag i senere inntektsår påvirkes i utgangspunktet ikke av at aksjer i selskapet skifter eier. Skattelovens § 14-90 oppstiller imidlertid et unntak fra denne retten når det skjer en endring i eierforholdene som følge av fusjon, fisjon eller annen transaksjon, og det er sannsynlig at det overveiende motiv ved transaksjonen var å utnytte den generelle skatteposisjonen. I slike tilfeller vil konsekvensen enten være at posisjonen faller bort dersom den representerer en skattefordel, eller at posisjonen inntektsføres uten rett til avregning mot underskudd dersom den representerer en skatteforpliktelse. Formålet bak bestemmelsen er å forhindre at det oppstår et marked for omsetning av skatteposisjoner.

Sakens bakgrunn

Saken som var til behandling i Høyesterett stod mellom selskapet Armada Eiendom AS på den ene side og Staten v/ Skatt Øst på den andre. Armada Eiendom AS var utbygger av boligprosjektet Waldemars Hage i Oslo, som bestod av 237 leiligheter. Siste leilighet ble solgt i 2006. I 2007 kjøpte den nest største aksjonæren, Asker Eiendom AS (som da eide 16 % av aksjene i Armada), alle aksjene i selskapet fra de øvrige 21 aksjonærene. Selskapet hadde på det tidspunktet ingen ansatte, og det var ikke planlagt videre drift.

Ved utgangen av 2006 hadde Armada et fremførbart underskudd på 67.471.943 kroner og en gevinst/tapskonto på 32.421.088 kroner, noe som ga et netto skattemessig underskudd på 35.050.885 kroner og nominell skattefordel på 9.814.239 kroner. På kjøpstidspunktet var den regnskapsmessige egenkapitalen i Armada Eiendom MNOK 52,7, hvorav MNOK 42,35 besto av kontanter og 10,35 en fordring. Asker Eiendom kjøpte de resterende 84 % av selskapet for MNOK 42.  I årene 2007 til 2011 ble deler av det fremførbare underskuddet i Armada benyttet. Underskuddet ble dels ført mot overskudd i selskapet fra leie- og renteinntekter, og dels mot konsernbidrag.

Høyesteretts forståelse av rettsregelens innhold

Striden i Høyesterett gjaldt gyldigheten av Skatteklagenemdas vedtak om å nekte Armada Eiendom AS å utnytte fremførbare underskudd i årene 2007 til 2011. Begrunnelsen for vedtaket var at endringen i eierforholdene som skjedde i 2007 falt inn under skattelovens § 14-90. Det avgjørende for vedtakets gyldighet var dermed om det kunne sannsynliggjøres at utnyttelse av den generelle skatteposisjonen var det overveiende motiv for eierskapsendringen.

Høyesteretts vurderinger dreide seg om forståelsen av vilkåret «overveiende motiv»:

1. Objektiv vurdering nødvendig

For det første ble det etter en grundig gjennomgang av rettskildebildet konstatert at vilkåret må vurderes objektivt. Dette innebærer at hva som har vært motivet bak en transaksjon må fastlegges ut fra en vurdering av ytre omstendigheter, og at det ikke er avgjørende hva som rent faktisk har vært selskapets subjektive formål.

2. Skattemotivet veier tyngre enn andre motiver samlet sett

For det andre uttalte Høyesterett seg om vektingen: skattemotivet anses å være det «overveiende» motiv dersom det veier tyngre enn andre motiver samlet sett. Det er ikke krav om kvalifisert overvekt.

Noen av momentene i vurderingen av om skattemotivet er overveiende (som for eksempel verdsettelsen av skattefordelen) vil normalt være enkle å tallfeste, mens andre momenter kan by på større utfordringer. Dette gjelder for eksempel de ulike forretningsmessige sider av transaksjonen, herunder omstendigheter som omfanget av den virksomhet som videreføres, finansiell eksponering og sikring av nødvendige leveranser til selskap innenfor samme konsern.

Når det er sannsynlig at kjøper vil utnytte underskuddet

I Høyesteretts vurdering av det skattemessige motivet i saken legges det vekt på sannsynligheten for at kjøper vil kunne utnytte underskuddet. Det vises til at finansieringen av kjøpet tilsier at skattemotivet var overveiende. Det var et vilkår for aksjekjøpet at Asker Eiendom ervervet minst 90 % av aksjene i selskapet. Gjennom aksjekjøpet ble det, slik Høyesterett vurderer saken, lagt til rette for at Asker Eiendom kunne utnytte det fremførbare underskuddet i Armada gjennom konsernbidrag.

Selv om det ikke er avgjørende for vurderingen, viser retten til at om lag halvparten av det fremførbare underskuddet ble utnyttet i 2007-2011. Høyesterett mener disse etterfølgende faktiske omstendighetene er egnet til å gi en pekepinn på hva som var skattyters motivasjon på oppkjøpstidspunktet.

Når det gjelder prisingen av selskapet vises det til at verdien av transaksjonen må anses som nærmest ubetydelig dersom man ser bort fra verdien av det fremførbare underskuddet. Nesten hele kapitalbeholdningen i selskapet ble brukt til å løse ut de øvrige aksjonærene. Høyesterett anså det ikke som sannsynlig at fordringen hadde en gevinstmulighet. Dermed satt man igjen med det fremførbare underskuddet som den eiendel med særlig verdi.

3. Ingen lojalitetsvurdering

Høyesterett slo dessuten fast at det etter § 14-90 ikke skal gjennomføres noen illojalitetsvurdering tilsvarende den ulovfestede gjennomskjæringsregel. Det skal dermed ikke gjøres noen vurdering av om det vil være stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen.

Konklusjon: Aksjekjøpet var overveiende skattemessig motivert

Etter en vurdering av de konkrete forholdene i saken kom Høyesterett til at skattemotivet objektivt sett veide tyngre enn de forretningsmessige motivene bak eierskapsendringen i Armada Eiendom AS. Aksjekjøpet ble dermed ansett som skattemessig motivert, og det fremførbare underskuddet ble avskåret.

Vår anbefaling er å være varsom

I tråd med praksis på området, legger Høyesterett seg på en streng linje i tolkningen av § 14-90. Det er viktig å merke seg at det kun kreves sannsynlighetsovervekt for at en transaksjon rammes av § 14-90. En må derfor være varsom for å unngå avskjæring av fremførbart underskudd når det foretas en eierskapsendring. Det å spare skatt i seg selv, vil trolig ikke anses som et forretningsmessig motiv. Dersom virksomheten i selskapet fortsetter i samme omfang som tidligere, er det lettere å argumentere for at de forretningsmessige motivene har vært tyngre enn det skattemessige. I alle tilfeller må det gjøres en konkret vurdering av de foreliggende omstendighetene i det aktuelle tilfellet.

Her kan du lese hele avgjørelsen

Kontakt oss gjerne om du har spørsmål til saken

DEL DETTE INNLEGGET: